一、基本案情

　云南省富宁县村民农海兴，因其种植的甘蔗地需要人工除草，为获取廉价劳动力，图谋雇请越南人越境为其务工。2012年7月16日，被告人农海兴电话联系越南人农文报，要农文报帮找一些越南人到其家除甘蔗地里的杂草，承诺给予每人每天50元人民币的工钱，并包吃包住。当天，农文报即在越南组织到愿意前往中国境内务工的宋阿巴、杨文幸等13名越南人。2012年7月17日，被告人农海兴驾驶一辆轻型货车到中越边境线附近接上农文报带领的从中越边境591号界碑便道非法进入我国境内的13名越南人前往云南省富宁县，行至广西那坡县百南乡沿边公路时被百南边防派出所民警查获。

二、法院裁判

　靖西县人民法院认为，被告人农海兴为获取廉价劳动力，违反国家有关出入国境管理法规，伙同他人非法组织13名越南人偷越国境，其行为构成组织他人偷越国境罪。农海兴所组织的13名越南人在偷越国境过程中被查获，其组织他人偷越国境犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚；其到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人农海兴的犯罪事实、情节与悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

　 被告人农海兴犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。扣押在案的作案工具一辆轻型货车予以没收，上缴国库。

宣判后，公诉机关向百色市中级人民法院提起抗诉，认为一审判决认定被告人农海兴组织他人偷越国境犯罪未遂系适用法律错误，被告人没有减轻情节，应判处七年以上有期徒刑。

　 百色市中级人民法院经开庭审理，认为本案涉案的越南人系从中越边境591号界碑附近便道入境，进入中国广西那坡县百南乡弄民村弄元屯，被告人农海兴驾车搭载入境的越南人前往云南省富宁县途中，在那坡县沿边公路百南乡上隆村路口被那坡县公安局百南边防派出所民警查获。百南边防派出所负有对与越南相邻国境线的管理职责，该案涉案越南人非法进入我国境内的越南人深入我国国境内的范围有限，被告人农海兴组织他人偷越国境的行为仍处于一个连续的时间段内，可认定系在组织他人偷越国境的过程中被查获，属犯罪未遂。据此二审驳回抗诉，维持原判。

三、不同观点

　 第一种意见认为：被告人农海兴组织他人偷越国境犯罪已经构成既遂，且被告人没有减轻情节，应判处七年以上有期徒刑。

　 第二种意见认为：被告人农海兴组织他人偷越国境，在涉案越南人进入我国境内之后是犯罪未遂，且被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

四、裁判理由

　 就组织他人偷越国（边）境犯罪， 2002年2月6日施行的《最高人民法关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]3号）没有规定相关未遂情节的认定，最高法院研究室的李兵就解释的理解与适用撰文，对解释发布的背景与制定过程进行说明，认为组织他人偷越国（边）境罪在组织行为一经实施，就应认定既遂。在实践中也是认为该罪为行为犯，行为一经实施即具备该罪全部构成要件。

2012年12月20日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2012]17号）施行，（法释[2002]3号）不再适用，17号解释第一条第三款规定：“以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处；具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。”明确了在他人偷越国境之前或者偷越国境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国境罪（未遂）论处。解释把该罪认定为结果犯，以所组织的他人偷越国境为既遂。在未遂的认定上，有两个并列的情形，一是他人偷越国境之前，一是他人偷越国境过程中被查获。“偷越国（边）境之前”好理解，但是“偷越国“边”境过程中”怎么认定就有一定争议，有一种意见是还未偷越国境的过程中，另一种意见是已经越过了国境的过程中，作者认为第二种意见合理。

　 就语意理解，偷越国境之前与偷越国境过程中是两个并列的情形，如果只认定偷越国境之前是未遂，就没有必要再认定偷越国境过程中为未遂。就该情形的理解应当为不具有前一种情形的情况下，附一定条件的认定为未遂，也就是可以是已经越过了国境，但仍在偷越过程中，该过程在时间上是连续不间断的，在空间上是与边境线作为一个整体管理的区域，是偷越国境不可或缺的部分。至于如何认定边境管理区域，现实中，中越边境毗邻边境的乡镇设有武警边防派出所治安管理，在口岸附近设有武警边防检查站，在距边境十公里左右的内地还设有武警边防检查站，以何界为边境管理区域仍有待明确，个案可根据具体的时间、空间及连贯性等情节认定偷越国境的过程中。

　 因此，本案农海兴、农文报组织他人偷越国境，从在越南境内组织人员，他人在其组织下越境，在界碑附近上车，在开到边境巡逻道路段时被查获，在时间上是连续不间断的，在空间上是在边境管理区域内，属于在偷越国境的过程中，在此期间被查获，应当认定为未遂。

　 另外，中越两国依山傍水，由于经济发展原因，两国边民来往频繁，前几年集中在经贸往来与非法婚姻，近年来由我国边民的青壮年劳力大多到广东沿海一带打工，边境地区的农村人工短缺，每到农忙季节则吸引了较多的越南群众越境做短期务工。上述现实情况，如果对当地农村招募越南人务工的边民处重刑，不符合刑罚的谦抑精神。本案农海兴在当地种植有百余亩的甘蔗，由于在当地难以找到工人，要曾到中国边境地区务工的越南人农文报帮忙找人来做工，现有证据只能证实农文报也仅仅是务工人员之一，没有证据证明其因此获得利益，属于边民之间农忙时节的越境务工。因此，以未遂处罚，有司法解释的明确规定，也符合边境地区民情。